Una Administración amigable con los negocios

En abril de 2009 se nombraba a D. Patricio Rodríguez Carmona presidente de la Comisión para la Promoción del Espíritu Empresarial de la CEOE. Él al menos, parecía tenerlo claro: "Da la sensación que tenemos una Administración que no es amigable con los negocios. Todo eso desincentiva la creación de empresas. Yo quiero una Administración que como empresario me considere un colaborador, que vea la importancia de lo que estoy haciendo. Esto exige un cambio de mentalidad. La clave del fomento del espíritu empresarial reside en el aspecto educativo y en la innovación. Es fundamental integrar el espíritu emprendedor en el ámbito educativo. Que empiece desde pequeño la gente a concienciarse sobre el valor de emprender y que no pasa nada por fracasar. Y si es así, hay que sacar lecciones, levantarse y seguir adelante."

Ha pasado un año, la crisis se ha agudizado, y estas palabras han caído en saco roto. Desde el Gobierno ninguna medida en pro de la iniciativa empresarial ha tenido lugar. Tampoco desde el partido principal de la oposición, se ha reparado en esta necesidad.

Y es que el discurso se centra en el mantenimiento o recorte del gasto público y en la elevación del nivel impositivo. Y ambos yerran, por cuanto si se reduce el gasto, la economía se contrae, y si se aumentan los impuestos al consumo, éste se reduce.

Quizá nuestros representantes se sientan más cómodos en el limbo macroeconómico, que “a pie de pista” promoviendo la reestructuración empresarial y el cese de los despidos.

Fuente: http://raflinares.blogspot.com/2011/10/una-administracion-amigable-con-los.html

La necesidad de la constancia en la formación del trabajador

Nos ocupa la Sociedad del Conocimiento en la que las tecnologías se suceden con una vertigiona velocidad. Escenario en el cual el mercado laboral demanda trabajadores polivalentes, con capacidad de adaptación contínua y sometidos a un continuo reciclaje profesional.

No pocos abogados laboralistas, testigos de primera fila de la destrucción incesante de empleo, proponen como solución que la formación profesional continua sea el eje sobre el que gire toda reforma laboral. Ello sin desprecio de una paralela reforma del sector educativo, donde la "empleabilidad," inspire el sistema.

Son quienes promueven la idea de considerar todos los contratos de trabajo como formativos, de suerte que la formación profesional sea una obligación y, a la vez, un derecho de ambas partes, y la de que toda empresa configure un "plan de formación o reciclaje," para su plantilla.

No voy a ser yo quien niegue que la formación es la mejor garantía de competitividad para trabajador y empresa, pero entiendo que tal propuesta no es aceptable en tan estrictos términos.

Debemos diferenciar la formación general, que el individuo debe procurarse a sí mismo y que le valdrá para cualquier desempeño, de lo que sería una formación específica, necesaria para a la propia empresa y que por tanto sólo es útil para ésta. En este caso, la empresa sí deberá procurar al trabajador la adquisición de esos conocimientos.

Hoy por hoy el concepto de “informática a nivel de usuario,” ha elevado sus exigencias enormemente respecto tan sólo 10 años atrás. Me parece por tanto aberrante pretender que sobre la empresa recaiga la obligación de enseñar Word a sus empleados, o la utilización del correo electrónico, dentro de la jornada laboral y como jornada laboral retribuida.

Quien postule a una oferta de trabajo no tenga estos mínimos conocimientos, desgraciadamente no merece ser considerado sino como analfabeto, y quien con el paso de los años ni siquiera haya tenido esta mínima inquietud, a mi juicio puede ser víctima de un despido totalmente procedente, ya que ninguna organización empresarial tiene por qué tolerar tal desidia y abandono.

Fuente: http://raflinares.blogspot.com/2011/10/la-necesidad-de-la-constancia-en-la.html

La responsabilidad "in eligendo" del empresario

Existe un malvado “latinajo”; una muy desafortunada creación jurisprudencial, conocida como la culpa “in eligendo”, cuya consecuencia inmediata supone la condena del empresario siempre que se produzca con la actividad un daño o perjuicio a terceros, siendo el causante un empleado a su cargo, normalmente técnico (entendido en sentido amplio como el especialista en una área).

Para el letrado que suscribe, fiel paladín legal de todo empresario que me confíe sus intereses y merezca mi defensa, y a la vez católico y practicante cuando me acuerdo; su invocación me resulta equivalente a la del anticristo.

La técnica se compra. Abogados, economistas, asesores y profesionales liberales de toda índole son susceptibles de contratación. Su conocimiento y desempeño se obtienen a cambio de una remuneración, aunque ello no garantice el acierto. No ocurre lo mismo con el afán emprendedor, cuyo éxito necesita de grandes dosis de intuición y de innovación.

Paradójicamente, cuando un técnico crea una empresa basándose en la seguridad que le otorgan sus conocimientos sobre la actividad que viene desarrollando como tal, suele fracasar. No es capaz de abstraerse de sus propias convicciones ni de los estándares que conoce. Carece de recursos para reinventar el negocio aportando novedades a la oferta existente. Por el contrario, emprendedores sin conocimiento previo alguno del sector en el que irrumpen, se ven coronados por el éxito.

El empresario debe ser simplemente factor aglutinador y coordinador de un amplio elenco de recursos aplicados a la cadena de producción. No se le puede exigir que domine todas las áreas. Ni siquiera que dedique a cada una de ellas más del tiempo estrictamente necesario. Es quien debe gerenciar, y se ve obligado a delegar. No tiene tiempo de rezar una novena a “San Eligendo”, cada vez que contrata a un nuevo profesional. Tampoco debería tener, la necesidad.

Fuente: http://raflinares.blogspot.com/2011/10/la-responsabilidad-in-eligendo-del.html

Fomentar el ensayo de "prueba y error" en la iniativa emprendedora

Nos preguntamos cuando saldremos de la crisis y cuando viviremos una nueva fase expansiva. Personalmente soy bastante pesimista al respecto. Sólo la burbuja inmobiliaria, actividad sin grandes requerimientos de aptitud y talento, otorgó a nuestro país efímeros momentos de bienestar.

Cambiar un modelo productivo no es fácil. Realmente supone romper incluso con una tradición, por qué no, de índole jurídica. Y por supuesto previamente la sociedad ha de operar un importante cambio de mentalidad y valores.

En España la iniciativa empresarial es “pistola de un solo tiro”, y con esta crisis la práctica totalidad de nuestros emprendedores, ya han hecho uso de él, por lo que nunca podrán volver a empezar. La responsabilidad derivada a título particular por Hacienda o la Seguridad Social por las deudas insatisfechas, la que pueda conllevar la declaración como culpable de un concurso de acreedores, o la simple inclusión en un registro de morosidad, entre otras muchas amenazas, les impedirá “volver a empezar”.

El aprendizaje inherente a la experiencia, será desestimado. No tendrán la posibilidad de analizar los errores cometidos. Ni siquiera ellos se lo plantearán, por cuanto son conscientes que el sistema no les brindará una nueva oportunidad, y rememorarlos, de por sí ya no es agradable.

Viviremos una nueva expansión cuando se den dos factores. Primero por supuesto será necesario un incentivo exógeno, llámese burbuja o tendencia que nos venga dada. Y segundo, que dispongamos de una nueva generación que pueda sentirse tentada por emprender. Nos referimos a quienes ahora viven la adolescencia, totalmente ajenos a los “desaguisados” que nos ocupan. Hablamos de siete, ocho, quizás diez años. No podrá ser de otra manera por cuanto a fecha actual nuestro país ha perdido para siempre su fuerza empresarial. Un sinfín de autónomos y pymes absolutamente ahogados no sólo por sus deudas; también por un ordenamiento eminentemente punitivo.

Si mientras tanto nos damos cuenta de lo difícil que es alcanzar el éxito empresarial, que sólo 4 de cada 100 empresas sobrevive al décimo año, quizá podamos autosugerirnos un cambio normativo que permita el ensayo de “prueba y error” que permita una sabia utilización de la experiencia que procure cierta inercia a la creación de empleos, en contraposición a la situación que actualmente vivimos en la cual como abogado laboralista puedo atestiguar que los despidos colectivos son una constante.

Fuente: http://raflinares.blogspot.com/2011/10/fomentar-el-ensayo-de-prueba-y-error-en.html

Agilizar el concurso de acreedores: una necesidad imperiosa

En tiempos de crisis el servicio público de la Justicia está llamado a asumir un papel de vital importancia. A él acude una pluralidad de agentes buscando que corrija buen número de injusticias y restaure no pocos derechos.

Sin embargo pronto verán defraudadas todas sus expectativas. Y es que en situaciones difíciles, la Administración de Justicia funciona francamente mal. Incluso los profesionales que con ella interactuamos en no pocas ocasiones nos vemos tentados de dejarnos contagiar por la desidia. Riesgo que todos corremos, desde abogados a jueces, pasando por procuradores, fiscales o secretarios, entre otros.

Y es que todos sabemos que una gran parte de la solución a nuestros problemas, pasa por una mayor eficiencia de los tribunales patrios.

Ya lo decía el vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, Fernando de Rosa: una justicia más ágil puede marcar la diferencia entre la quiebra de una empresa y el despido de sus trabajadores o su supervivencia.

Considera necesario que se nombren más plazas de jueces y se doten de a las jurisdicciones mercantil, civil y social, donde se resuelven muchos de los asuntos provocados por la crisis económica. Advierte que la pronta resolución de un asunto puede suponer la diferencia entre la supervivencia de una empresa o su quiebra.

A su juicio, es necesario crear más plazas de jueces en esas áreas y dotarles de medios para "contribuir a la salida de la crisis" porque "cuando un concurso de acreedores tarda un año en resolverse la empresa se ve abocada al cierre y los trabajadores en la calle", algo que no ocurriría en muchos casos si se resolviera en un mes.

En mi modesta opinión, simplemente con que se admitiera a trámite en ese mes sería algo muy positivo, y no en cinco o seis, como ocurre en más de un caso y más de dos.

El problema temporal no es baladí. Ciertamente es muy difícil explicar a un empresario sufridor de terribles impagos, que la simple petición inicial de un procedimiento monitorio puede no tener lugar hasta cuatro meses después.

Evidentemente, transcurrido ese tiempo, pocos bienes susceptibles de embargo permanecerán en el haber del deudor, por lo que las posibilidades de recobro se esfuminaron con las dilaciones.

Fuente: http://raflinares.blogspot.com/2011/10/agilizar-el-concurso-de-acreedores-una.html

El derecho a una educación religiosa

Aunque no sea tema propiamente de este blog, aprovecho para externalizar una reflexión: la sociedad está muy por delante de sus políticos. Me refiero al pueblo, a la gente, a nuestros vecinos, a nosotros mismos. Me doy cuenta cuando llevo a mi hija al colegio.

Comparte con niños hindúes, raza notoriamente establecida en Canarias. Lo particular es que se trata de un colegio religioso, de monjas, para que todos nos entendamos. Y nadie se rasga las vestiduras.

Los padres de aquellos niños manifiestan que su dios y el nuestro en definitiva son el mismo. Sencillamente se trata de recibir unos mínimos valores espirituales. Los católicos poco practicantes como yo, compartimos el mismo deseo para nuestros hijos. Y todos vivimos en paz, contentos y satisfechos de no tener que librar una guerra santa cada día al llevarlos o recogerlos.

Estoy absolutamente convencido, que pronto veremos niños musulmanes en las mismas aulas. La religión no puede ser por más tiempo factor diferenciador en pleno siglo XXI. Algo bueno ha de tener el relativismo que le es implícito.

Mientras tanto los políticos se afanan por despojar a los colegios públicos de todas las cruces que en ellos pueda haber. Cuando en realidad, a nadie molestan.

Ciertamente hoy por hoy, cuesta mucho ser progresista. Los que agitan el estandarte parecen haber iniciado un procedimiento de depuración ideológica que cada vez menos entendemos.

Ellos mismos se están dejando devorar por el librepensamiento. Para muestra el 15-M, movimiento que no representa la absoluta negación, sino la total carencia de identificación política.

Fuente: http://raflinares.blogspot.com/2011/10/el-derecho-una-educacion-religiosa.html

El reconocimiento de la incapacidad del trabajador autónomo

A todo autonómo que acude a mi despacho con la pretensión de obtener de los juzgados de lo social una declaración de invalidez permanente absoluta previamente denegada por el INSS, procuro no llevarlo a engaños. Le explico que es sencillamente IMPOSIBLE.

Como abogado laboralista me ha ido bien siendo sincero con los clientes. Cada profesional decide la duración de su carrera profesional, y yo aspiro a que la mía sea larga y duradera.

Sin embargo hace unos meses conocí de un asunto muy particular. Se trataba de una señora que ya tenía reconocida una invalidez permanente total, ahora bien, como lo que cobraba por ella no le permitía siquiera subsistir, decidió abrir una pequeña tienda de golosinas. Una vez “en faena”, comprobó que el cuerpo no le daba ni para eso. Tratando de volver sobre sus pasos, sorpresivamente el tribunal médico le denegaba ahora el reconocimiento de su incapacidad, a pesar de estar ocasionada por una enfermedad degenerativa.

Valía la pena intentarlo, así que acepté el asunto. Si era capaz de transmitir al juez de lo social la impronta, no era descabellado pensar que la lógica imperase gracias a la inmediación. De hecho así sucedió. Me fajé en el asunto y obtuve sentencia favorable para mi representada.

No obstante, el abogado del INSS decidió recurrir el fallo al Tribunal Superior de Justicia.

Y desde el momento del anuncio de la suplicación, personalmente sabía que el pronunciamiento cambiaría (como de hecho ocurrió). Seguro que se traería a colación la tan constante como inexorable doctrina del Supremo en la materia, invocada por el abogado de la Seguridad Social en los términos que a continuación reproduciré sin valoración personal alguna (ustedes dirán).

Entiendo que es justo que toda persona que se enfrente a la elección de comenzar a desarrollar una actividad económica o en otro caso ser trabajador por cuenta ajena o funcionario, tiene derecho a saber que ocurrirá si optando por la primera, el día de mañana su salud empeora.

<< El hecho de que el actor no presente limitaciones suficientes que le impidan de manera definitiva la realización de tareas fundamentales de su profesión (titularidad y dirección si ella quiere de la empresa, pudiendo incluso encargar la gestión a gestoría u otro tipo de empleados, solo hace falta darse como alta en Reta y ser titular del negocio), hace que falte un requisito fundamental, que es el de que las limitaciones tengan entidad bastante para justificar la Incapacidad Permanente absoluta.

Pero es que además, como ya se ha indicado en este primer motivo, lo cierto es que tratándose de trabajador autónomo la Jurisprudencia aludida, obliga a que pueda exigirse un mayor rigor, una mayor dificultad en la proyección de las dolencias>>.

Fuente: http://raflinares.blogspot.com/2011/10/el-reconocimiento-de-la-incpacidad-del.html

La indemnización por clientela del contrato de agencia

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Multitud de autónomos y PYMES trabajan como agentes comerciales para grandes empresas, desconociendo sorprendentemente la legislación que le es aplicable: la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.

Tal desconocimiento es máximo respecto a los derechos económicos que asisten al agente cuando la contraparte resuelve el contrato decidiendo prescindir de sus servicios.

Y es que extinto el contrato de agencia, el agente colaborador tiene derecho a una indemnización por clientela prevista por el artículo 28 de la citada Ley, la cual se concretará a falta de previsión contractual en <>.

Al tiempo el artículo 29 prevé una indemnización por daños y perjuicios derivados causados.

Con anterioridad ya trabajé este asunto con relación a una oficina franquiciada de Banco Santander, alcanzándose un acuerdo extrajudicial.

Ahora me vuelve a ocupar por encargo de un comercializador de alarmas de Chillida Sistemas de Seguridad.

Ciertamente son reclamaciones que a los despachos profesionales llegan escasamente, lo que he contrastado con otros abogados especializados en el ámbito mercantil. Debe de ser como decimos por desconocimiento, ya que el derecho como decimos, existe.

Fuente: http://raflinares.blogspot.com/2011/10/la-indemnizacion-por-clientela-del.html

¿Me prestas una demanda de swaps compañero?

Que los abogados trabajamos 25 horas al día no es ningún tópico. Por las mañanas acudimos a Sala, por las tardes nos entrevistamos con los clientes, negociamos con compañeros, contestamos los mil y un escritos “chorras” de los juzgados y nos preparamos los juicios del día siguiente. Por supuesto a la cama nos iremos dándole vueltas a cualquiera de los asuntos que nos ocupan.

¿Cuándo redactamos las demandas? Buena pregunta. Pero mejor la siguiente: ¿Cuándo estudiamos un caso? Porque aunque la gente no lo crea, hay asuntos muy particulares que a priori no conocemos. Hay que escudriñar la ley, la jurisprudencia, artículos, textos doctrinales, manuales (…)

Me comentaba una compañera hace un tiempo que el problema de nuestro trabajo es que no se ve. Si hiciéramos puertas, el cliente podría ir, tocarla, abrirla, cerrarla.

Pero ese no es nuestro caso. Los abogados no nacimos sabiendo lo que sabemos. No tenemos una respuesta inmediata para todo. Hemos de reciclarnos y actualizarnos al ritmo de una normativa y de unos pronunciamientos judiciales cambiantes.

Por eso no me es grato cuando compañeros que se inician en la profesión llaman a mi despacho con más o menos regularidad pidiendo por ejemplo que les facilitemos una demanda de nulidad de swaps. Sin ir más lejos acabo de recibir una, sirviéndome estas líneas a modo de “descarga”.

Unos se hacen pasar por estudiantes diciendo que es una práctica. Otros con absoluto desparpajo te dicen que no tienen ni idea.

Es cierto que los abogados más veteranos tenemos la obligación de asistir a los más nóveles. Conmigo lo hicieron y de hecho sigo pidiendo orientaciones u opiniones.

De ahí a darle a alguien una demanda de permuta de tipos de interés, va un mundo. Y me rehuso no sólo porque fomentaría la falta de esfuerzo. También porque los resultados podrían ser dramáticos, si el letrado se limita a “cambiar los nombres y fechas”, como quien dice. Puede llegar a arruinar a su cliente, ya que las costas de estos procedimientos son cuantiosas.

Cada contrato es un mundo y las circunstancias son diferentes. Es más, el éxito de estos procedimientos se alcanza con la actividad probatoria desplegada respecto a la argumentación fundamental que no única, del vicio en el consentimiento.

El conocido “clip bankinter” fue quizá el exponente más conocido de swap, pero no el único. Y son procesos muy exigentes a nivel técnico.

Con el estudio serio y constante mejora la probabilidad de tener éxito. Y la abogacía depende de resultados, esa es su grandeza y su miseria. Con un ejercicio responsable mejora la imagen pública del colectivo.

Fuente: http://raflinares.blogspot.com/2011/10/me-prestas-una-demanda-de-swaps.html

La denegación sistemática de las pensiones y ayudas no contributivas

Como me desenvuelvo en diferentes órdenes (todos menos el contencioso que detesto), he tenido la oportunidad de conocer un número significativo de jueces. A muchos les guardo un profundo respeto, habiéndose hecho acreedores suficientes de tal sentimiento por su profesionalidad y buen criterio.

Si bien entre todos hay uno al que le profeso verdadera admiración. Se trata de D. Félix Barriuso, titular del juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife. Me parece a todas luces el “jurista total”. Sus sentencias son insuperables y su intuición y criterio, envidiables. Organiza su juzgado, reparte tareas, presta apoyo. El juzgado camina.

Hay quien critica su trato. Yo creo que los abogados tenemos que tener las espaldas un poquito más anchas. Aguantamos cosas mucho peores.

Personalmente me caracterizo por actuar en Sala con celo y cierta vehemencia. Don Félix me ha llamado al orden en un sinfín de ocasiones. Lo ha hecho a veces con ironía, la cual siempre se me ha antojado incluso graciosa, aceptándola de buen grado.

Recientemente celebraba con él un juicio en el que asistía a una señora a quien denegaban una pensión tras haber estado cuidando de su padre hasta su muerte careciendo de ingresos propios.

Comencé mi intervención haciendo extensible el parecer de todos los abogados laborales, con las siguientes palabras: “Esta no es sino una muestra más de la negativa sistemática de la Seguridad Social a toda solicitud de pensión o ayuda no contributiva, sin entrar siquiera a valorar el asunto en cuestión”. El juzgador no me dejó ni acabar la frase, reconduciéndome a un alegato más aséptico en lugar de proferir un “manifiesto contra el INSS”.

La “compensación moral” al reproche no tardó en llegar. Una magnífica y prolija sentencia técnicamente perfecta que venía a reconocer el derecho de mi mandante a unos exiguos 130 euros al mes. Todo sea dicho, esa es la cantidad que le corresponde legalmente.

Pues bien, con el mismo carácter “sistemático” que personalmente aprecio en todo esto, la representación del INSS ya ha anunciado su intención de recurrir.

Creo que las posibilidades de que prospere son prácticamente inexistentes. Aún aceptando que el “derecho a recurso” es innegable, me pregunto por qué no se castiga a la Administración de alguna forma cuando en sede judicial se constata la temeridad en su actuación.

Habrán pasado muchos meses, quizá más de un año, se resolverá la suplicación desestimando el recurso en el mejor de los casos, pero nadie se preguntará de que ha vivido mi representada durante todo este tiempo.

Nadie recordará que gracias a los cuidados que al difunto procuró su propia hija, el Estado se ha venido ahorrado “unos cuantos duros”.

Eso sí, la Ley de Dependencia se continuará utilizando electoralmente a diestro y siniestro.

Fuente: http://raflinares.blogspot.com/2011/10/la-denegacion-sistematica-de-las.html

La defensa cómoda de la Administración en sede judicial

En todo procedimiento judicial en el cual la Administración es parte y se encuentra en una situación comprometida, sus defensores, normalmente fiscales o abogados del Estado suelen incluir en su estrategia de defensa un patrón invariable. Tratan de condicionar al juzgador con mayor o menor solapada elegancia, sugiriéndole que la Administración somos todos, que si se reconoce el fallo de sus instituciones equivale a asumir el fracaso del estado social, y que si encima cuesta dinero sale del bolsillo de todos.

Ello se adereza con la siembra de dudas a las cuales se les dota de aparente razonabilidad, y cuando menos así se cree obtener una defensa digna, cuando sería más oportuno hablar de "defensa cómoda".

Una vez escuché de una fiscal cuyo criterio tengo en estima, que cuando tiene lugar la invocación de un abogado defensor de la presunción de inocencia constitucional, supone constatar que pocas más armas se albergan.

Entiendo que en aquel caso por extrapolación sucede lo mismo, y que los tribunales se cansan de las defensas de nuestras instituciones basadas en la llamada al orgullo colectivo.

A la Administración se le presume el acierto en sus actuaciones, pero esto no tiene nada que ver con los pretendidos “tintes procesales” que hablamos.

Precisamente nuestra grandeza institucional es directamente proporcional a nuestra capacidad para tutelarla, para someterla a un examen constante, para asumir los errores y rectificarlos a futuro. Y en la vertiente económica cuando se resarcen los fallos al perjudicado atendiendo al criterio objetivo, sobre el que se erige el sistema de responsabilidad patrimonial moderno. Es entonces cuando nuestra concepción social realmente es comúnmente compartida.

Fuente: http://raflinares.blogspot.com/2011/10/la-defensa-comoda-de-la-administracion.html